과거에는 의료법에서 의료에 관한 광고를 아예 금지하던 시절도 있었다. 의료행위라는 것은 상업적인 서비스의 제공과는 구분되기 때문에 광고를 하는 것 자체가 적절하지 않다고 보았던 것이다.

그러나 헌법재판소가 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료 방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것이라고 판단했다.

특히 이러한 광고는 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있다고 판단하며 의료법에서 의료광고를 전면적으로 금지하는 것은 위헌이라고 판단한 이후부터 현재와 같은 의료광고가 가능해졌다.

다만, 일반 상업적인 서비스와 달리 의료법에서는 의료광고를 할 경우 해서는 안 되는 행위를 상세히 규정하고 있다. 그중 대표적으로 금지되는 광고는 ‘객관적인 사실을 과장하는 내용의 광고’이다.

그러나 현재와 같이 각종 마케팅과 홍보 기법이 고도로 발전한 상황에서 개성 있는 광고문구를 사용하고자 하나 해당 문구 때문에 과장광고 혐의를 받게 되는 경우가 종종 발생한다. 대체 무엇이 과장이고 아닌지 판단하는 것이 쉽지 않기 때문이다.

한편, 대법원은 “‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구에 대해서는 이를 객관적으로 조사하거나 그에 관한 결정 기준을 마련하기 곤란하여 그 자체로 진실에 반하거나 실제보다 과장된 것으로 보일 뿐 아니라 스스로 명확한 근거를 제시할 수 없다면 그 광고는 일반인으로 하여금 오인 또는 혼동하게 할 염려가 있는 광고”라고 판단한 바 있다.

해당 판시 내용에 따르면 금지되는 과장광고는 일단 객관적인 사실에 반하는 것이거나 객관적인 기준을 마련하기 곤란한 것, 또는 명확한 근거를 제시할 수 없는 것으로 볼 수 있다.

또한, 헌법재판소는 “거짓이나 과장된 내용의 의료광고는 사실이 아니거나 사실보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 일반 의료 소비자에게 오인이나 혼동을 불러일으킬 염려가 있어 국민건강 및 건전한 의료경쟁 질서를 해할 위험이 있는 의료광고로 해석할 수 있다”고 판시했다.

여기서 금지되는 과장광고는 사실보다 ‘지나치게’ 부풀려질 것, 일반 의료 소비자에게 오인이나 혼동을 불러일으킬 염려가 있을 것, 그래서 건강과 건전한 경쟁을 해할 위험이 있을 것이라는 요건을 갖추어야 함을 알 수 있다.

구체적으로 법원과 헌법재판소가 과장광고에 해당하는지 여부에 관하여 판단한 사례를 몇가지 살펴보면 다음과 같다.

이처럼 환자들에게 정확한 정보를 개성 있게 전달하고자 하는 시도는 앞으로도 계속될 것이다. 그러나 자칫 과장광고 혐의를 받게 될 경우 수사기관의 수사 및 형사재판, 그리고 의료기관의 업무를 계속할 수 없는 행정처분을 받게 될 우려가 있다.

따라서 위와 같은 헌법재판소와 대법원의 판단기준에 따라 현대의학상 안전성 및 유효성이 과학적으로 입증되어 그 근거를 제시할 수 있는 내용을 기재하여 의료서비스 소비자에게 막연하거나 헛된 의학적 기대를 갖게 하지 않는 내용의 광고를 신중하게 실시할 필요가 있다.